Lorsqu’une plateforme de financement participatif cesse son activité, les investisseurs découvrent souvent qu’elle occupait aussi, directement ou par une entité liée, la fonction de représentant de la masse des obligataires.
Pour une mutuelle, un assureur, une fondation ou une entreprise qui a placé sa trésorerie en obligations de projets immobiliers, la conséquence est immédiate : plus personne n’a qualité pour agir au nom des porteurs.
Ce qui suit expose comment reconstituer la représentation de la masse, contre qui agir et comment rendre compte de la situation aux organes de gouvernance.
Une opération de financement participatif obligataire réunit un émetteur porteur du projet, une plateforme, un représentant de la masse et parfois un conseiller en investissements financiers.
Les porteurs d’obligations d’une même émission sont groupés de plein droit en une masse dotée de la personnalité civile, pour la défense de leurs intérêts communs (art. L. 228-46 du code de commerce).
Cette masse agit par ses représentants (art. L. 228-47 C. com.).
Lorsque la plateforme se retire, elle propose généralement une solution de gestion extinctive : un nouveau représentant de la masse, un prestataire de recouvrement, un outil de suivi des flux.
Cette solution est soumise au vote des obligataires émission par émission.
Il suffit qu’une assemblée la rejette ou ne réunisse pas les conditions pour délibérer pour que la masse concernée se retrouve sans représentant.
Le règlement (UE) 2020/1503 du 7 octobre 2020 relatif aux prestataires européens de services de financement participatif pour les entrepreneurs (le « règlement ECSP ») s’applique depuis le 10 novembre 2021.
La période transitoire prévue par son article 48, prolongée par le règlement délégué (UE) 2022/1988, a pris fin le 10 novembre 2023 : les régimes nationaux de conseiller en investissements participatifs ont cessé d’exister à cette date.
Une même plateforme peut avoir porté des émissions sous l’ancien statut national puis sous l’agrément européen de prestataire de services de financement participatif (PSFP) : le régime applicable s’apprécie à la date de chaque souscription.
Assigner seul l’émetteur défaillant est le premier réflexe d’un investisseur institutionnel. C’est une erreur.
Les représentants de la masse, dûment autorisés par l’assemblée générale des obligataires, ont seuls qualité pour engager les actions en justice ayant pour objet la défense des intérêts communs des obligataires. Toute action intentée contrairement à ce principe doit être déclarée d’office irrecevable (art. L. 228-54 C. com.).
La Cour de cassation a appliqué ce monopole avec rigueur à une institution de retraite complémentaire qui avait souscrit à un emprunt obligataire émis pour financer des projets immobiliers (Cass. com., 9 octobre 2024, n° 23-10.645, publié au Bulletin).
L’investisseur demandait seulement, en référé, des documents avant tout procès (art. 145 du code de procédure civile), en invoquant une faute dans le document d’information antérieur à sa souscription.
La Cour a jugé l’action irrecevable : la faute touchait la communauté d’intérêts des obligataires, peu important que le préjudice soit distinct d’un porteur à l’autre.
Autrement dit, le poids de l’investisseur dans l’émission ne lui donne aucun droit d’agir à la place de la masse, pas même pour obtenir des pièces.
Le code de commerce ouvre trois voies, complétées par une exigence de mandat.
La convocation d’une assemblée générale des obligataires.
L’assemblée est convoquée par l’organe de direction de la société émettrice, par les représentants de la masse ou par les liquidateurs pendant la période de liquidation (art. L. 228-58 C. com.).
Un ou plusieurs obligataires réunissant au moins le trentième des titres d’une masse peuvent adresser à la société et au représentant de la masse une demande de convocation.
La demande est faite par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Elle indique l’ordre du jour (art. R. 228-65 C. com.).
À défaut de convocation dans un délai de deux mois, les auteurs de la demande peuvent charger l’un d’entre eux de faire désigner en justice un mandataire. Ce mandataire est désigné par le président du tribunal judiciaire statuant en référé, qui fixe l’ordre du jour.
Un investisseur institutionnel franchit souvent seul ce seuil.
La désignation judiciaire directe.
Les représentants de la masse sont désignés dans le contrat d’émission ou par l’assemblée générale des obligataires ou, à défaut, par décision de justice à la demande de tout intéressé (art. L. 228-51 C. com.).
En cas d’urgence, la désignation judiciaire peut également être sollicitée par tout intéressé (art. L. 228-50 C. com.).
Le mandataire désigné dans la procédure collective de l’émetteur.
Si l’émetteur fait l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, ce sont les représentants de la masse qui déclarent la créance pour tous les obligataires (art. L. 228-84 C. com.).
À défaut de déclaration par les représentants de la masse, une décision de justice désigne, à la demande du mandataire judiciaire, un mandataire chargé de représenter la masse et d’en déclarer la créance (art. L. 228-85 C. com.).
Ce filet de sécurité dépend de l’initiative d’un tiers : mieux vaut saisir soi-même le mandataire judiciaire.
Le mandat pour agir.
Désigner un représentant ne suffit pas.
L’article L. 228-54 exige que le représentant soit « dûment autorisé » par l’assemblée générale pour engager une action en justice.
Le test : l’ordre du jour de l’assemblée doit viser à la fois la désignation, la rémunération du représentant et l’autorisation d’engager les actions de recouvrement, de mise en œuvre des garanties et de responsabilité.
La plateforme.
Le règlement ECSP impose aux prestataires d’agir d’une manière honnête, équitable et professionnelle, au mieux des intérêts de leurs clients (art. 3, § 2).
Il exige aussi, au stade de l’agrément, un plan de continuité des activités (art. 12). Le règlement délégué (UE) 2022/2116 précise ce que ce plan doit prévoir pour que les services critiques continuent d’être assurés en cas de défaillance du prestataire.
Une plateforme agréée qui s’arrête sans que le suivi des émissions en cours soit organisé s’expose donc à un grief précis, distinct du simple défaut des porteurs de projet.
Si la plateforme est elle-même en liquidation judiciaire, le jugement d’ouverture interrompt ou interdit les actions en justice tendant à sa condamnation au paiement d’une somme d’argent (art. L. 622-21 et L. 641-3 C. com.).
Les créanciers déclarent alors leurs créances au liquidateur selon les modalités des articles L. 622-24 et suivants.
Le délai est de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (art. R. 622-24 C. com.).
Reste une question discutée : la créance indemnitaire contre la plateforme relève-t-elle de la masse ou de chaque investisseur ?
La décision du 9 octobre 2024 invite à la prudence. Une faute affectant l’information commune à tous les souscripteurs d’une émission peut être rattachée aux intérêts communs. Un manquement propre à la relation contractuelle entre la plateforme et un investisseur déterminé se prête davantage à une action individuelle.
Dans le doute, déclarer à titre individuel et faire autoriser le représentant de la masse à agir de son côté.
Le conseiller en investissements financiers.
Lorsque les souscriptions ont été recommandées par un conseiller en investissements financiers, sa responsabilité s’apprécie au regard de ses règles de bonne conduite (art. L. 541-8-1 du code monétaire et financier).
Il doit connaître la situation financière, les objectifs et la capacité à subir des pertes du client, comprendre les instruments recommandés et formaliser son conseil dans une déclaration d’adéquation écrite.
Le texte ne réserve pas ces obligations aux clients particuliers.
Une personne morale peut être traitée comme investisseur averti par la plateforme au sens du règlement ECSP (art. 2, § 1, j) du règlement et son annexe II). Elle échappe alors à l’évaluation préalable réservée aux investisseurs non avertis (art. 21). Cette qualification ne décharge pas le conseiller de son propre devoir de conseil.
Sur la défense des conseillers mis en cause dans ce type de litige, voir notre analyse dédiée. Pour les recours ouverts aux épargnants particuliers, voir cet article.
Pour les entreprises d’assurance et de réassurance relevant du régime Solvabilité II, l’ensemble des actifs doit être investi conformément au principe de la « personne prudente » (art. L. 353-1 du code des assurances).
Le système de gouvernance doit garantir une gestion saine et prudente de l’activité, avec des politiques écrites de gestion des risques et de contrôle interne (art. L. 354-1 C. assur.).
Pour les organismes qui ne pratiquent pas d’opérations d’assurance, comme une union mutualiste gérant des établissements de soins, une fondation ou une entreprise commerciale, l’article L. 353-1 ne s’applique pas en tant que tel.
Leurs organes délibérants doivent néanmoins pouvoir justifier la décision de placement et le suivi du risque.
La défaillance d’une plateforme doit remonter au conseil d’administration et, pour les assureurs, à la fonction de gestion des risques.
Pour chaque émission : contrat d’émission, représentant de la masse, sûretés, échéances, procédure collective éventuelle.
Vérifier, masse par masse, si le seuil du trentième est atteint seul ou s’il faut se regrouper avec d’autres porteurs.
Adresser la demande de convocation avec un ordre du jour complet. Saisir le juge si l’émetteur reste silencieux.
Obtenir de l’assemblée un mandat exprès pour agir en recouvrement, réaliser les garanties et engager les actions en responsabilité.
Surveiller les publications au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales pour l’émetteur comme pour la plateforme.
Rassembler lettre de mission, déclarations d’adéquation, documents d’information et catégorisation retenue.
Documenter la réaction de l’organisme par une délibération datée.
Une action individuelle engagée par impatience est irrecevable d’office et fait perdre des mois pendant lesquels les délais de déclaration courent.
La priorité n’est pas d’assigner, mais de redonner à la masse une voix capable d’agir.
Non lorsque l’action tend à la défense des intérêts communs des obligataires. Seul le représentant de la masse, autorisé par l’assemblée générale, a qualité pour agir (art. L. 228-54 C. com.). Cela vaut même pour une mesure d’instruction avant procès.
Par une assemblée générale des obligataires, dont la convocation peut être demandée par les porteurs d’au moins le trentième des titres. À défaut, par décision de justice à la demande de tout intéressé (art. L. 228-51 et L. 228-58 C. com.).
Le représentant de la masse, pour tous les obligataires (art. L. 228-84 C. com.). À défaut, un mandataire est désigné en justice à la demande du mandataire judiciaire (art. L. 228-85 C. com.).
Le cabinet intervient auprès des établissements d’assurance, des mutuelles, des investisseurs institutionnels et des conseillers en investissements financiers confrontés à la défaillance d’une plateforme de financement participatif.
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Sources et références
